Uma escolha anormalmente normal de Donald Trump: Brett Kavanaugh

Este artigo é o segundo de dois sobre Brett Kavanaugh, nomeado de Trump para a vaga no Supremo Tribunal de Justiça dos Estados Unidos da América.

A escolha é tudo menos inesperada: o site empiricalscotus.com já em Dezembro anunciava Brett Kavanaugh como mais provável nomeado, e foi mesmo Kavanaugh que Trump decidiu escolher para substituir Anthony Kennedy. Ainda assim, a dúvida, para a maioria, mantém-se: quem é Brett Kavanaugh, e quais as suas opiniões relativamente a assuntos-chave?

Este artigo é o segundo de dois sobre Brett Kavanaugh, nomeado de Trump para a vaga no Supremo Tribunal de Justiça dos Estados Unidos da América. O novo ocupante do lugar poderá provocar uma alteração na tendência “política” deste tribunal durante as próximas décadas. Tendo em conta o tipo de decisões tomadas no Tribunal, e a forma como se tornam guias para legisladores e reguladores em todo o mundo, o assunto adquire particular relevância também em Portugal e na União Europeia.

Nomeação

Kavanaugh é um candidato clássico do partido Republicano num momento muito pouco clássico da história dos EUA. De que forma é que isso altera as hipóteses da sua confirmação?

Os Republicanos têm a maioria no Senado, órgão que tem o poder de confirmar ou rejeitar o nomeado de Trump. Embora essa maioria tenha diminuído relativamente ao momento da nomeação de Gorsuch, sendo agora de 51-49 — e, com o 51º voto a pertencer a John McCain, ausente por motivos de doença, na prática é de 50-49.

Assim, do lado Republicano, é crucial para Kavanaugh que todos votem pela sua confirmação. As grandes dúvidas anunciadas pelos comentadores são Susan Collins (Maine) e Lisa Murkowski (Alaska), ambas a favor da liberdade de escolha da mulher relativamente ao aborto (sobre a posição de Kavanaugh quanto ao aborto, ver abaixo). No entanto, as duas senadoras votaram pela confirmação de Gorsuch, que lhes apresentaria sensivelmente o mesmo problema. Rand Paul é outro senador em úvida. Segundo a Associated Press, Paul não gosta que Kavanaugh seja favorável a um poder executivo forte, e isso poderá fazê-lo votar contra. No entanto, em ocasiões semelhantes, Rand Paul já cedeu à pressão partidária, pelo que poderá voltar a fazê-lo.

Do lado Democrata, também há nomes que podem mudar de barricada: Joe Manchin (Virgínia Ocidental), Joe Donnelly (Indiana), e Heidi Heitkamp (Dakota do Norte), três senadores com reeleições difíceis em novembro em estados conquistados por Trump, e três senadores que votaram favoravelmente a nomeação de Gorsuch. No entanto, e uma vez que a nomeação de Gorsuch nunca esteve, como esta, “por um voto” – literalmente -, as conclusões são difíceis de extrapolar para Kavanaugh.

Outro dos inimigos da nomeação de Brett Kavanaugh é o tempo. As eleições para o senado são em novembro, e há uma possibilidade considerável de os Republicanos perderem a sua maioria. Nesse caso, prevê-se que os Democratas teriam a hipótese de bloquear a nomeação de um juiz que movesse o voto central do tribunal para o lado conservador, como é Kavanaugh. Ora, Mitch McConnell já disse que, devido à enorme produção de opiniões e pareceres legais, será difícil avançar depressa para a votação de Kavanaugh sem prejudicar a qualidade do escrutínio por parte do Senado. Prevê-se que os Democratas façam todos os possíveis para atrasar o processo, e que os Republicanos o queiram acelerar a todo o custo.

A conclusão que se pode tirar é a de que, não estando garantida, a confirmação de Kavanaugh é mais provável que a sua rejeição. O que significa isso para as decisões do Supremo Tribunal de Justiça dos Estados Unidos da América (SCOTUS)? Analisemos o pensamento de Kavanaugh, passo a passo, para tentar perceber.

Originalismo

Kavanaugh é um originalista. Isto significa que é alguém que lê a lei conforme ela foi escrita, pensando no contexto histórico e político da época e na intenção original dos que a escreveram. Para se perceber melhor, transcrevo as suas palavras, retiradas da Joseph Story Distinguished Lecture, perante a Heritage Foundation, em outubro de 2017:

“General Meese’s 1985 speech helped advance a straightforward philosophy of constitutional and statutory interpretation. It is not complicated, but it is profound and worth repeating often. The judge’s job is to interpret the law, not to make the law or make policy. So, read the words of the statute as written. Read the text of the Constitution as written, mindful of history and tradition. Don’t make up new constitutional rights that are not in the Constitution. Don’t shy away from enforcing constitutional rights that are in the text of the Constitution. Changing the Constitution is for the amendment process. Changing policy within constitutional bounds is for the legislators. Remember that the structure of the Constitution, the separation of powers and federalism, are not mere matters of etiquette or architecture, but are essential to protecting individual liberty.”

É, portanto, de esperar que Kavanaugh seja favorável a todos os direitos inscritos na Constituição, e que seja contrário à instauração de novos direitos através do normal processo legislativo, como Obama tentou fazer com o direito à saúde, ou como Roe v. Wade acabou por conceder relativamente ao direito ao aborto.

Saúde

Na saúde os principais problemas são a constitucionalidade do Affordable Care Act (Obamacare), do financiamento público da contracepção, e do aborto.

Relativamente ao Obamacare, Kavanaugh ficou famoso entre os conservadores por ajudar a justificar o mandato individual, que obriga os cidadãos americanos a contratar uma apólice ou a pagar uma penalização. Na opinião de Kavanaugh, o mandato individual é equiparado a um imposto (declaração de voto vencido em Seven-Sky v. Holder). A equiparação a imposto foi depois usada pelo Juiz John Roberts, no SCOTUS, para julgar o mandato individual constitucional. Os conservadores, opositores do Obamacare, veem essa opinião como errada.

Para o lado contrário, Kavanaugh decidiu a favor de organizações religiosas, que contestaram o mandato do Obamacare que obriga os empregadores a incluir na apólice dos seus funcionários opções de contracepção, ou então a pagar uma “multa”. As organizações religiosas podem alegar a isenção deste mandato, mas neste caso a organização Priests for Life afirmou que o pedido de isenção seria uma espécie de conivência com algo com o qual não concordam, e pediram a revisão desse mandato. Kavanaugh argumentou então que a organização teria razão, fundamentando a decisão com o Religious Freedom Restoration Act.

Um dos aspetos mais discutidos sobre as consequências de confirmar Kavanaugh diz respeito ao aborto, e à possibilidade de reverter a decisão do famoso Roe v. Wade. Quando foi nomeado para o DC Circuit, teve de enfrentar perguntas sobre isso na sua confirmação, provenientes do Senador Chuck Schumer (Nova Iorque, Democrata). A sua resposta foi esquiva.

Senador Schumer: “Do you consider Roe v. Wade to be an abomination?”

Brett Kavanaugh: “If confirmed to the D.C. Circuit, I would follow Roe v. Wade faithfully and fully. That would be binding precedent of the Court. It’s been decided by the Supreme Court.”

Mais recentemente, num caso polémico, Kavanaugh decidiu contra uma imigrante ilegal, menor, que tentava obter um aborto, no Texas. Kavanaugh deliberou que, antes de lhe ser concedida a libertação para se proceder ao aborto, deveria haver um período de 10 dias de espera para se tentar repatriar a imigrante. Apesar de essa decisão ter sido citada, nos últimos dias, como justificação para temer uma reapreciação de Roe v. Wade, a verdade é que é difícil ler uma opinião imparcial sobre o caso. Fontes liberais dizem que a decisão foi essa devido à oposição ao aborto, e citam em sua defesa a passagem que Kavanaugh escreveu dizendo que estaria em causa o “permissible interest [do Governo] in favoring fetal life, protecting the best interests of a minor, and refraining from facilitating abortion”.

Fontes conservadoras dizem que, na verdade, é o facto de a imigrante ser ilegal que faz com que não tenha, na prática, direitos Constitucionais consagrados, devendo-lhe, por isso, ser negado o procedimento – e veem isso como um ponto negativo para a nomeação de Kavanaugh, que deveria ter defendido a inexistência de direito constitucional ao aborto. Para isso, contextualizam com outra parte da justifcação de Kavanaugh, que afirma que a decisão contrária à sua é “based on a constitutional principle as novel as it is wrong: a new right for unlawful immigrant minors in U.S. Government detention to obtain immediate abortion on demand, thereby barring any Government efforts to expeditiously transfer the minors to their immigration sponsors before they make that momentous life decision”/i>.

Este caso é também um bom exemplo da polarização na política americana, já que Kavanaugh acaba criticado por liberais e conservadores por razões contrárias e incompatíveis.

Impeachment

Como descrito na primeira parte desta série de artigos, Kavanaugh esteve largamente envolvido no processo de impeachment de Bill Clinton. Entretanto, ao longo dos anos, as suas opiniões têm mudado. Olhemos para elas de forma cronológica.

Quando, em 1998, Kavanaugh trabalhou na equipa de Kenneth Starr, ajudou a produzir uma lista de 11 possíveis motivos para o impeachment de Clinton. Dois deles parecem especialmente relevantes hoje: mentir ao staff e enganar o público, ambas ações que, à época, se considerava que Clinton teria levado a cabo de forma deliberada e insistente. Quantas vezes já mentiu Trump ao seu staff e ao público? Desde a tomada de posse que assistimos a mentiras sistemáticas proferidas pelos seus vários Press Secretaries, de Spicer a Huckabee Sanders, os famosos alternative facts. Também já tivemos os seus advogados a admitirem que foi Trump a ditar uma declaração a Don Jr., relacionada com os encontros tidos com russos durante a campanha. E, entretantos, já se perdeu a conta ao número de tweets que Trump lançou na opinião pública e que são objetivamente falsos. . Ainda há dois dias, num comício de campanha no Montana, 76% de todas as afirmações feitas por Trump foram consideradas falsas pelo Fact Checker do Washington Post! Pela lógica do relatório Starr de 1998, teríamos aqui evidências suficientes para sustentar um processo de impeachment.

Há dúvidas sobre o grau em que se podem transpor estas conclusões para o pensamento do próprio Kavanaugh, já que na altura seria apenas um membro júnior da equipa.

Em 2009, escreveu um artigo para a Minnesota Law Review onde defende que o Congresso deverá isentar Presidentes em exercício de acusações criminais, já que esses casos são necessariamente politizados e uma distração. No entanto, no mesmo artigo, Kavanaugh defende que, caso o Presidente faça algo de muito errado, deve estar disponível o impeachment. Em que ficamos?

Este artigo tem sido amplamente discutido desde que Kavanaugh foi nomeado. Vamos tentar ser muito claros quanto ao que ele defende, e porquê. Diz Kavanaugh que, nos anos 90, achava que um presidente deveria estar sujeito a todos os deveres de cidadania, mas entretanto mudou de opinião – em parte, devido ao processo a que Clinton esteve sujeito. Diz ele nesse artigo que “the nation certainly would have been better off if President Clinton could have focused on Osama bin Laden without being distracted by the Paula Jones sexual harassment case and its criminal investigation offshoots.”

Isto quer dizer que não concorda com a possibilidade de impeachment? Não, errado. Aliás, o que está em causa são processos civis ou criminais, julgados pelos tribunais, enquanto o impeachment é um processo político, julgado pelo Congresso. Mas, mesmo relativamente a processos civis ou criminais, desfechos possíveis para a investigação de Robert Mueller, não é líquido que Kavanaugh se oponha. A expressão que ele usa é que o Congresso deveria fazer com que o presidente fosse isentado de sofrer esses processos durante o cargo, o que poderá querer dizer que, no estado atual das coisas, isso não se verifica. É preciso ver também que, quando foi o caso de Bill Clinton, este último foi acusado de crimes que teriam acontecido antes da tomada de posse, algo que o SCOTUS julgou constitucional e com que Kavanaugh diz concordar. Assim, e uma vez que algumas das acusações contra Trump dizem respeito a crimes cometidos durante a campanha, a questão pode não se pôr.

Outras questões

Há ainda alguns outros assuntos que preocupam liberais e conservadores.

Em termos de direito ao voto, Kavanaugh teve já algumas decisões que agradaram mais a conservadores que a liberais. Um exemplo disso é a sua defesa de uma lei, na Carolina do Sul, sobre a identificação dos eleitores, a que se opunham evidência de que dezenas de milhares de votantes iriam ficar sem possibilidade de exercer o seu direito ao voto.

Relativamente ao direito de porte de arma, Kavanaugh já se pronunciou favoravelmente à decisão do SCOTUS em Heller v. DC, em que uma maioria de 5-4 interpretou a segunda emenda como garantindo um direito individual ao porte de arma, por oposição a uma outra interpretação, que vê a segunda emenda como garantindo um direito coletivo de um estado a manter milícias armadas compostas pelos seus cidadãos.

O advogado Adam Feldman escreveu, no seu blogue empiricalscotus.com, que Kavanaugh tem decidido “almost entirely in favor of big businesses, employers in employment disputes, and against defendants in criminal cases”.

Já acerca de liberdades religiosas, os conservadores têm-se revelado inseguros quanto à nomeação de Trump, sobretudo devido a ocasiões no passado em que Kavanaugh considerou haver razões válidas para o Governo querer facilitar o acesso das mulheres à contracepção (interpretação do veredicto do caso Burwell v. Hobby Lobby Stores).